Costa, Héctor L. 13-05-2021 - Comentarios e interpretaciones al fallo "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/Acción Declarativa de Inconstitucionalidad" 18-05-2021 - Análisis contemporáneo del cumplimiento normativo del compliance en la República Argentina 16-06-2021 - Allanamiento 06-04-2022 - Violencia Institucional 06-04-2022 - Código de procedimiento penal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ¿Cuándo se es imputado para el CPPCABA?
El futbol se ha convertido en un fenómeno global, representando en la actualidad un espectáculo de masas con importantes repercusiones económicas, políticas y socioculturales. Además, presenta un sinnúmero de fines extradeportivos, que mueven cuantiosas sumas de dinero, quedando, el deporte en segundo plano, superado en muchas oportunidades por cuestiones económicas.
El FIFA-Gate, el caso Osasuna, el fichaje de Neymar en el Barcelona, denuncias de abuso y arreglos de partidos, entre tantos otros casos ponen en evidencia que en el mundo del fútbol se cometen irregularidades y delitos de los más variados. Estos casos no son solo internacionales, sino que, en los últimos años, en nuestro país han sido múltiples las denuncias relacionadas con la presunta comisión de ilícitos penales en el seno de una relevante federación deportiva nacional. Se han develado presuntas prácticas muy alejadas de lo que debe ser el buen gobierno de una federación deportiva que mueve cientos de millones y lo que es mucho más importante, miles de licencias deportivas. Estos hechos no han sido aislados y en los últimos tiempos han aparecido múltiples escándalos relacionados con la ilícita utilización de las federaciones deportivas para el beneficio personal, así como denuncias que comprometían a los dirigentes de estas federaciones, quienes habían favorecido con contratos a precios excesivos y fuera de mercado a empresas vinculadas con ellos mismos.
De lo anteriormente enunciado y dada la magnitud y el alcance de dicho fenómeno, los clubes y las federaciones deportivas, pueden ser hoy en dia considerados como grandes empresas y por lo tanto como tales no se encuentran exentas de incurrir en la tan preocupante criminalidad empresarial generando graves problemas sociales, puestos de manifiesto a través de fraudes, actos de corrupción y lavado de dinero, con un fuerte impacto en la economía nacional.
La corrupción en la gestión de federaciones y clubes de fútbol ha sido históricamente abordad desde dos perspectivas diferentes, la primera de ellas es la represión penal, representada a nivel nacional por la ley 27.401[1] que es la que le atribuye responsabilidad penal a las personas jurídicas por algunos hechos de corrupción cometidos por sus dependientes y terceros vinculados con la empresa, en este caso en particular esta figura le es asignadas a los respectivos clubes y federaciones de futbol.
La segunda es un abordaje preventivo, que consiste en la adopción de sistemas internos de compliance o de prevención de delitos. Como ejemplos de estos es posible mencionar el acuerdo FIFA/Interpol[2] o la participación de organizaciones no gubernamentales, como Transparencia Internacional[3]. A ello se suma la reforma de sistema de gestión de FIFA, que ha llevado a introducir prácticas de transparencia contable, de control financiero y de Buen Gobierno Corporativo (BGC)[4].
Por lo tanto, el objeto del presente trabajo es describir y analizar los diferentes marcos normativos y estratégicos posibles de implementar, con la finalidad de prevenir la corrupción en la gestión de federaciones y clubes de fútbol, para lo que se necesitara de la construcción de un programa integral y efectivo con un alto nivel de compromiso, sostenido en el tiempo por las partes intervinientes.
Este trabajo pretende aportar a la divulgación de conocimiento sobre el tema tanto entre el sector jurídico como no jurídico, ya que, dada la deficiente, o nula por inexistente regulación y jurisprudencia que presenta este tema conlleva incertidumbre entre los responsables de estas instituciones y especialmente entre los dirigentes de los clubes.
El FIFA-Gates como ejemplo emblemático de la corrupción en el futbol [arriba]
El caso de corrupción en la FIFA, más conocido a nivel mediático como FIFA-Gate, representó un escándalo deportivo mundial, luego de que las autoridades suizas irrumpieran sorpresivamente en un hotel de Zúrich (Suiza) e hicieran públicos los resultados de años de investigación que demostraban múltiples casos de corrupción en los que el máximo ente del fútbol mundial se había visto involucrado,[5]? siendo acusado de soborno, fraude y lavado de dinero.
Esta organización ya llevaba años bajo sospecha a causa de la opacidad de sus actuaciones. En 2012 había sido salpicada por el caso ISL, sobre sobornos por asignar a una empresa de marketing los derechos para varios mundiales de fútbol. La compra de votos para la designación de Salt Lake City 2002 como sede de los Juegos Olímpicos de invierno se saldó también con la expulsión de trece miembros del organismo, a lo que se suma asimismo la denuncia por France Football sobre el voto de la FIFA en 2010 a favor de que se celebrase el Mundial de 2022 en Qatar.
Además, en el año 2013 se había llevado a cabo la publicación del informe Europol, una investigación comprendida en el período 2009-2011 que destapó la mayor red de corrupción internacional en el fútbol profesional, que se extendía a más de 15 países de todo el mundo y afectaba a 425 personas [6].
Todos estos escándalos han llevado a la FIFA a implementar medidas orientadas a prevenir la corrupción en la gestión, como la creación de una Comisión de Ética independiente y bicameral (2011/2013) cuya función se rige por el Código ético de la FIFA, la introducción de nuevas normas de control financiero, la presencia de mujeres en el Comité ejecutivo de FIFA, las normas electorales para la presidencia[7] y finalmente la incorporación de prácticas de Buen Gobierno[8].
El Buen Gobierno Corporativo (en adelante BGC) es aquel gobierno que promueve la equidad, la transparencia y la responsabilidad de las empresas. Por tal motivo se trata de un conjunto de métodos y procedimientos que adoptan las empresas para mejorar la dirección y gestión de las sociedades, con la finalidad de satisfacer no solo, los intereses de los accionistas, si no que los mismos deben contemplar el cumplimiento de fines de interés social. Estos principios esbozados a nivel general se aplicaron al ámbito deportivo por medio del Buen Gobierno Deportivo sería:
“el marco y la cultura dentro del cual una entidad deportiva establece las políticas, desarrolla sus objetivos estratégicos, se implica con las partes interesadas, controla el rendimiento, evalúa y maneja los riesgos e informa a sus miembros de sus actividades y progreso, incluyendo la entrega de políticas y regulaciones deportivas eficaces, sostenibles y equilibradas” [9].
Algunos aspectos a resaltar dentro de las nuevas normas de Buen Gobierno de la FIFA, es la separación de las funciones “políticas” y “de gestión”; así como la instrucción de limitaciones en el mandato del presidente, de los miembros del consejo, de la comisión de auditoría y conformidad y de las instancias judiciales[10]. Todos estos cambios y muchos más pretender transformar la cultura y los valores de la organización a los efectos de poder satisfacer su finalidad que, es en ultimo termino la de contribuir a la difusión mundial del fútbol.
Superliga argentina y casos de corrupción hacia el interior [arriba]
Los clubes históricamente se han organizado en nuestro país como entidades civiles sin fines de lucro, resaltándose que ello fue "un recipiente ideal para todo el proceso de fundación de los clubes deportivos, cuya finalidad era iniciar una aventura en las competencias oficiales y servir, asimismo, como vehículo para que la gente de la ciudad o del barrio practicasen un deporte o participaran en variadas actividades sociales y culturales"[11].
La profesionalización del deporte conllevó a que, paulatinamente, los presupuestos de recursos y gastos de estas entidades aumentaran considerablemente, entremezclándose en competencias internacionales junto con clubes del exterior que se encuentran organizados jurídicamente con una diferente tipificación, a pesar de que muchos de ellos continuaron manteniendo diferentes actividades sociales, entre ellas principalmente las educativas.
La entidad de segundo grado que agrupa a estos clubes es la Asociación del Fútbol Argentino que estatutariamente es una entidad civil (art. 1 de su Estatuto) y, para ser miembro de ella, los clubes deben guardar también dicha tipificación jurídica. Así, el art. 4 de dicho Estatuto establece que:
"son miembros y forman parte de la AFA las instituciones admitidas en su seno como afiliadas, las cuales tienen amplia autonomía, debiendo, para mantenerse como tales, dar cumplimiento expreso a lo establecido en este Estatuto y en los Reglamentos, y a las leyes vigentes de aplicación en Asociaciones Civiles"[12]
Además de las consideraciones jurídicas sobre los clubes y la AFA, en el año 2017 se creó la Superliga Profesional del Fútbol Argentino, conocida como Superliga Argentina de Fútbol, una asociación civil encargada de la organización y desenvolvimiento del campeonato de Primera División de Argentina, la máxima categoría del sistema de competiciones oficiales, puesto en marcha a partir de la temporada 2017-18.? Si bien se encuentra ligada contractualmente a la Asociación del Fútbol Argentino, se maneja con autonomía y con su propio estatuto.
La disputan 26 equipos los cuales juegan en cinco rondas por eliminación directa, y aquel que se consagrará campeón, clasifica a la Copa Libertadores del año siguiente y el subcampeón será participantes de la Copa Sudamericana. ?
La primera instancia la juegan los equipos que ocuparon desde el séptimo al último lugar de la tabla final de posiciones, clasificando los 10 ganadores a los octavos de final, donde los esperan los ubicados del primero al sexto. La ronda previa, los octavos, los cuartos y las semifinales se definen en partidos de ida y vuelta, y es local en la vuelta el equipo mejor colocado. Por su parte, la final se jugará a un solo partido, en cancha neutral.
Si una serie queda empatada en goles tras la disputa de ambos partidos, el equipo que haya convertido más tantos en condición de visitante avanzará a la siguiente instancia. En caso de que persista la igualdad, habrá tiros desde el punto penal. En la final, si el partido termina empatado, se disputará tiempo suplementario y, de mantenerse el resultado, definición por penales.
La implementación de estas modificaciones a nivel del futbol mayor de nuestro país no se encontró exenta de controversias e incluso de resistencia, ya que muchos de los actores intervinientes sostenían que el único objetivo de llevar a cabo las modificaciones era meramente económico. En este sentido, en principio, desde la Superliga se realiza un aporte económico a la AFA para que la entidad pueda afrontar gastos administrativos acumulados, y luego le cederá un porcentaje anual del dinero que genere a través de la televisación de los partidos de la Primera División, derechos que fueron adquiridos por las empresas Fox y Turner. El reparto de dinero entre los clubes será en principio el mismo que se venía realizando, con Boca y River en el primer grupo; Independiente, Racing, San Lorenzo y Vélez en el segundo; y el resto en el tercero, pero luego se renegociarán los porcentajes[13].
Por otra parte, los trascendidos casos de corrupción, fraude y lavado de dinero de público conocimiento por medio de los FIFA-Gates, también presentaron su contraparte y generaron importantes repercusiones en la AFA, ya que Julio Humberto Grondona ostentó el sillón de la FIFA durante más de 27 años como vicepresidente Senior, no pasando desapercibido incluso después de su muerte.
El hombre más poderoso de la historia del fútbol argentino estuvo involucrado, de una manera y otra, en el escándalo mundial que puso en jaque a los popes del fútbol mundial y según el informe que presentó el Departamento de Justicia de los Estados Unidos habría recibido tres millones de dólares por "facilitar" un contrato por derechos de TV e imagen, y tenía otros 12 millones por cobrar. Por su parte Alejandro Burzaco, el CEO de Torneos y Competencias, uno de los hombres de confianza de Grondona que quedó al borde de la detención y fue imputado por corrupción y lavado de dinero.
Definiciones y alcances de la responsabilidad penal corporativa [arriba]
Una de las cuestiones más debatidas en la doctrina penal actual y de más heterogénea regulación en Derecho comparado es la de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sin embargo, en el sistema jurídico argentino la posibilidad de responsabilizar y sancionar penalmente a las personas jurídicas, no es una novedad. El derecho positivo argentino, puso en crisis ya hace muchos años el principio societas delinquere non potest al incorporar en varias leyes especiales la imputación directa a las personas jurídicas por conductas delictivas.
La responsabilidad penal de la persona jurídica está prevista hoy en nuestra legislación para los delitos de desabastecimiento (ley 20.680), aduaneros (ley 22.415), cambiarios (ley 19.359), tributarios (ley 24.769), contra la libre competencia (ley 25.156), en el sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (ley 24.241) y finalmente en el propio Código Penal en el título llamado delitos contra el orden económico y financiero.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas ha generado una revolución y profundos cambios en la forma de actuar empresarial y de los responsables de las debido a que en múltiples oportunidades sus comportamientos incluso delictivos, quedaban escondidos, invisibilizados, difuminados y parapetados al amparo de sociedades mercantiles o corporaciones de todo tipo.
Fue como con el devenir de los tiempos, las personas jurídicas cada vez más presentes en los diferentes ámbitos de la sociedad[14], comenzaron a actuar generando diversos problemas relacionados con la influencia criminógena de la actividad criminal del grupo, y dificultades para: a) la determinación normativa de las competencias; b) la imputación jurídico penal; y c) la identificación del verdadero responsable. En relación a esto, un hecho punible cometido en el ámbito de una empresa, como un grupo de personas organizadas por medio de la división del trabajo, plantea problemas específicos de imputación jurídico-penal debido a la escisión de responsabilidad y acción. Y de esta forma se plantean dos cuestiones: a) hasta qué punto y bajo qué condiciones el que actúa realmente como representante puede ser perseguido como tal; b) hasta qué punto y bajo qué condiciones puede ser responsable penalmente la empresa misma.
Fue así como, este cambio de concepto abarca también el hecho de que, durante mucho tiempo, el delito cometido era personal e intransferible ya que, supuestamente el que cometía el delito era a quien se acusaba, se condenaba y consecuentemente se le dictaba una pena. Con este nuevo concepto varía este axioma, puesto que el autor material del delito puede ser otro.
Todo lo mencionado con anterioridad ha generado múltiples planteos doctrinales al respecto y también las respuestas legislativas sobre un tema que, no cabe duda, ha propiciado un amplio debate al respecto. En este sentido, el 1 de diciembre de 2017 se publicó en el Boletín Oficial la ley 27.401[15], en virtud de la cual, Argentina incorporó a su plexo normativo, el Régimen de responsabilidad penal para las personas jurídicas (RPPJ) por delitos de cohecho y tráfico de influencias nacional y transnacional, negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, concusión, enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, y balance e informes falsos agravados, con el fin de ocultar el cohecho y el tráfico de influencias, nacional y trasnacional.
Si bien es cierto que la controversia viene de antiguo, en la actualidad presenta especial protagonismo dada la incidencia social y jurídica, de la que no escapa precisamente el Derecho penal ya que estas sociedades tienen importantes influencias no solo en los ámbitos socio- económicos sino también en las estructuras y modos de operar de la nueva delincuencia organizada y tecnificada.
Luego de haber realizado las especificaciones antes mencionados, es posible definir como delitos desde la empresa a todas aquellas conductas reguladas por el derecho penal en donde la persona jurídica es la figura central de imputación penal, y cuyos actos tiene trascendencia hacia fuera de la empresa.
Estas conductas son las de evasión tributaria, contrabando, contaminación ambiental, es decir conductas que ejecutadas dentro de la empresa cuyo cumplimiento tiene trascendencia hacía el exterior. En tanto los delitos cometidos en la empresa son las conductas que ocurridas dentro de la empresa tiene su incidencia en la misma empresa, por ejemplo, las lesiones que infringe un gerente a un subordinado, la defraudación de unos de los socios a los demás socios en los estados contables, las muertes o lesiones causados por el incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el ámbito laboral[16]. En función de los delitos enunciados tanto los clubes de futbol como las respectivas federaciones podrían encontrase implicados en ambos tipos de delitos tanto desde como en la empresa.
Para Schünemann el concepto de criminalidad de la empresa se refiere a aquellos delitos económicos en los que por medio de una actuación para una empresa se lesionan bienes jurídicos e intereses externos, incluidos los bienes jurídicos e intereses propios de los colaboradores de la empresa[17]. Por lo cual son dos los ámbitos en los cuales puede hablarse de criminalidad de la empresa: uno que se desarrolla con una tendencia centrifuga, que comprende aquellos casos en los que el delito surge en su seno, y se proyecta al exterior a partir de la empresa (afectación de intereses y bienes de terceros ajenos a ella) y la otra se despliega en forma centrípeta, es decir en contra de la empresa o de los miembros de la misma.
En los delitos cometidos desde la empresa, las dificultades para el Derecho penal tradicional son de diversas naturalezas[18], pero una de las mayores esta dada por el hecho de que en la empresa se producen, distribuciones de competencias y traslados de decisiones a niveles inferiores generado esto una difusión de la decisión tomada. Sobre todo, esto se aprecia en las grandes empresas donde se encuentran distintos niveles de toma de decisión, culminando con el empleado de menor jerarquía como la mano ejecutora del hecho ilícito.
Por todo lo mencionado es que existen dos tipos de responsabilidad penal: una de ellas es la corporativa, la cual representa una acción, y tiene lugar cuando han sido las personas que tienen poder de decisión máximo las que han realizado los actos, por sí mismos o a través de sus empleados, que generan el delito13. En cambio, en segundo lugar, habrá responsabilidad penal por acción descontrolada o laboral cuando esta se haya podido producir a causa de que los dirigentes no ejercieron los controles a los que estaban obligados para evitar que aquello sucediera. En este caso el incumplimiento de vigilancia ha de ser grave, es decir, en la compliance laboral tiene que haber habido un descontrol organizativo de especial gravedad.
La lucha contra la corrupción ha trascendido las fronteras, ocupando hoy un lugar trascendental en la agenda nacional e internacional, en todos los ámbitos institucionales - empresariales, públicos y privados, no quedando fuera de estos los clubes de futbol y sus correspondientes federaciones dado principalmente los múltiples casos de corrupción descubiertos en los últimos años.
Para poder realizar abordajes estratégicos fue necesario la generación de diversos instrumentos internacionales que proponen medidas para la prevención, punición, recupero de activos y colaboración internacional en la lucha contra la corrupción.
El 29 de marzo de 1996, Argentina firmó el primer tratado multilateral del mundo sobre este tema, la “Convención Interamericana contra la Corrupción”[19], la cual enunciaba que el combate contra la corrupción fortalecía las instituciones democráticas, evitaba distorsiones de la economía, vicios en la gestión pública y el deterioro de la moral social. Los países firmantes se encontraban convencidos de la necesidad de adoptar cuanto antes un instrumento internacional que promueva y facilite la cooperación internacional para combatir la corrupción y, en especial, para tomar las medidas apropiadas contra las personas que cometan actos de corrupción en el ejercicio de las funciones públicas o específicamente vinculados con dicho ejercicio, así como respecto de los bienes producto de estos actos, asumían todos los esfuerzos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción en el ejercicio de las funciones públicas y en los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio.
Luego se firmó la “Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional” el 15 de noviembre del 2000[20], la cual fue incorporada a nuestro derecho interno a través de la ley 25.632[21], promulgada en agosto del 2002, donde además de establecer la obligación de tipificar la asociación ilícita y los hechos de corrupción, se incorporó el lavado de activos, el entorpecimiento de la justicia y la responsabilidad de la persona jurídica por los delitos mencionados, aclarando en el art. 10, que dicha responsabilidad podía ser de índole penal, civil o administrativa.
Tres años más tarde, se sancionó la “Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción”[22], que estableció mayores exigencias respecto a la prevención, punición, y recupero de activos y que fue incorporada a nuestro derecho interno a través de la ley 26.097[23], promulgada junio de 2006. Por medio de la misma se amplió la definición de funcionario público a los empleados de las empresas públicas y obligó a que cada estado parte a llevar adelante la creación de un organismo que vele por la prevención y difusión de la lucha contra la corrupción (en el orden nacional de nuestro país, la Oficina Anticorrupción) y exigió la implementación de canales de denuncias, declaraciones juradas patrimoniales y códigos de conducta en el sector público.
Estos tratados son obligatorios para la República Argentina no solo por el compromiso internacional asumido sino porque de conformidad con el art. 75 inc. 22 de la CN tienen jerarquía constitucional.
Antes de analizar los aspectos esenciales de la ley 27.401[24], se llevará a cabo una descripción del estado de situación relativo al tratamiento de la responsabilidad penal contra las personas jurídicas, antes de su sanción.
Históricamente, como se mencionó con anterioridad, existieron reparos sobre el reconocimiento de imputación de responsabilidad penal contra las personas jurídicas, ya que no eran pasible de la aplicación del principio de la culpabilidad y del de la personalidad de la pena[25].
Esta postura denegatoria del reconocimiento de responsabilidad penal contra las personas jurídicas, era justificado por el de hecho de que el concepto de delito estaba dado por la acción, es decir por la conducta humana, derivado del postulado constitucional nullum crimen sine conducta y por lo tanto esto no era semejante en el acto jurídico de la persona de existencia ideal, la cual no posee dominio de su acto.
En contraposición, se había ido desarrollando una creciente (y mayoritaria) corriente jurisprudencial que admitía la validez de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, por ejemplo, cuando los hechos delictivos habrían sido efectuados por dependientes o representantes legales en beneficio y en nombre de la entidad.
Por lo tanto, y si bien en el Derecho Argentino las personas jurídicas ya eran pasibles de recibir sanciones de naturaleza administrativa contravencional, o bien, penal, según el caso, la atribución (o no) de responsabilidad contra estas dependía directamente de la responsabilidad penal de las personas humanas, de tal forma que, lo que realizaban estas últimas, podía ser trasladado sin más a las personas jurídicas[26]
No obstante, en la regulación jurídica de esta temática, tanto en los arts. 304 y 313 del Código Penal (referidos a la tipificación del delito de lavado de activos), como el art. 14 de la ley penal tributaria (luego de las modificaciones introducidas por la ley 26.735), se encontraba previsto que a los fines de la graduación de las sanciones que, conjunta o alternativamente, podrían ser impuestas contra las personas ideales, los Jueces tendrán en cuenta (entre otros) el incumplimiento de las reglas y procedimientos internos, y la omisión de las personas humanas en la declaración indagatoria.
A continuación, realizaremos una aproximación al impacto generado a partir de la sanción de la ley 27.401[27], la cual ha consagrado por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico, la responsabilidad penal de las personas jurídicas privadas locales, ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación Estatal, por la comisión de ciertos delitos contra la Administración Pública y el soborno transnacional.
El contenido de la misma constituye una visión innovadora en el abordaje de esta cuestión, frente a sus antecedentes inmediatos, ya que las normativas vigentes no habían resuelto de una manera expresa, cuál sería el sistema de imputación de responsabilidad contra los entes ideales elegido, para así proveer una normativa sustentable al Juzgador.
Otro aspecto importante fue que hasta la sanción de la misma las autoridades de alto rango de las diferentes administraciones tanto públicas como privadas “evitaban saber”, para que de esta manera no pudieran ser juzgadas, si no se comprobaba su dolo y por lo tanto el conocimiento de los hechos. Este aspecto se encuentra directamente relacionado al hecho de que, por ejemplo, los sobornos rara vez son pagados de forma directa, hecho que queda de manifiesto en un estudio de la OCDE que muestra que en más del 75% de los casos son pagados por intermediarios, y por lo tanto la ley no solo responsabiliza a las empresas por la conducta de sus directivos y empleados, sino además por la de cualquier tercero (proveedores, distribuidores, socios de negocios) que obtengan un beneficio indebido para la empresa [28].
Este aspecto tiende a generar importantes cambios tanto en la cultura de las organizaciones como en la conducta de sus miembros, obligándolas a conocer en profundidad a quienes contrata o con quienes se asocia para realizar negocios, tanto a nivel local como internacional, según el caso. Aspecto sumamente importante para las personas jurídicas implicadas en el presente trabajo, debido a los frecuentes contratos, compra-venta de jugadores, organizaciones de eventos a nivel nacional o internacional que la actividad futbolística demanda.
En relación con lo anterior, otro aspecto fundamental a destacar de la misma es el hecho de que se ha consagrado el principio basado en la “independencia de las acciones” (por la comisión de un mismo hecho), tanto contra el ente ideal como contra las personas humanas que hubieran participado en su consumación[29], es decir que no se requerirá como condición precedente la declaración de culpabilidad de una persona humana por la comisión de un delito cometido en el marco de su organización interna, para la atribución de responsabilidad penal contra una persona jurídica, bastando que se hubiera acreditado que dicho ilícito penal no podría haberse cometido sin la “tolerancia” de sus órganos. [30]
Dentro de dicha normativa tanto los clubes de futbol como las correspondientes federaciones, podrían ser clasificadas como “personas jurídicas privadas”, a las cuales esta ley les impone el deber de implementar todos los sistemas y controles que desde su conocimiento y profesión deben dotar al órgano y a la entidad a la que pertenecen. En especial, el deber de implementar sistemas y medidas preventivas para reducir el riesgo de conflicto de intereses en su relación con la persona jurídica[31].
Además, la misma, considera el impacto de índole contable que podría generar la comisión del pago de un soborno, ya sea local como transnacional, y el consiguiente registro en sus estados contables. Este hecho, impone a los integrantes del órgano de administración de las personas jurídicas comprendidas por sus disposiciones[32], no solamente a evitar el ocultamiento de la comisión de un soborno, sino a adecuar dichos registros a las normas contables del Código Civil y Comercial de la Nación[33], y de la ley general de sociedades, respectivamente.
En síntesis, podría afirmarse que la ley 27.401 se ha reconciliado con los lineamientos impuestos por la legislación extranjera precursora en la lucha contra la corrupción transnacional desde el sector empresario a través del reconocimiento de tres principios básicos:
- la atribución de responsabilidad penal contra las personas jurídicas por actos de corrupción;
- la utilización de “programas de integridad” como un mecanismo de defensa de los entes ideales[34], tendientes a la prevención, detección y remediación de actos de corrupción cometidos en su ámbito, directa o indirectamente; y,
- la posibilidad de lograr un acuerdo o settlement con la autoridad competente, para evitar quedar expuestas a la tramitación de una larga e incierta investigación y eventual enjuiciamiento, con el consiguiente perjuicio en su reputación, mediante la negociación y celebración de un “acuerdo de colaboración eficaz”.
Además de la mencionada ley, la cual puede ser un asiento importante para la prevención de los casos de corrupción en el futbol de nuestro país, como mencionamos previamente, tanto los clubes, la AFA como la Superliga Profesional del Fútbol Argentino, se constituyeron como asociaciones civiles y por lo tanto en este punto, resulta interesante considerar innovaciones introducidas por el recientemente sancionado Código Civil y Comercial, el cual incorpora la regulación específica de la figura de las asociaciones civiles, tarea llevada a cabo en los arts. 168 a 186, inclusive.
En este punto consideramos que vale aclarar que las asociaciones civiles han adquirido a lo largo del mundo cada vez más protagonismo, representando lo que se conoce como componentes del llamado tercer sector de la economía. Debido a que sus objetivos y propósitos son múltiples, poder clasificarlas no resulta una tarea sencilla; encontrándose aquellas con finalidades netamente solidarias, las que cumplen fines culturales, sociales, deportivos, de defensa de derechos, de reivindicación de minorías, etc.
A continuación, se realizará una breve descripción de los diferentes artículos que pueden actuar como un marco normativo para el desarrollo de las actividades cotidianas tanto de los clubes de futbol, de la AFA y en la actualidad de la Superliga Profesional del Fútbol Argentino.
En el art. 168 si bien no existe una definición expresa de lo que es una asociación civil, se expide en un sentido sumamente amplio e inclusivo estableciendo como principio general que dicho objeto no debe ser "contrario al interés general o al bien común", ahondando luego en el primero de estos conceptos, al establecer que "el interés general se interpreta dentro del respeto a las diversas identidades, creencias y tradiciones, sean culturales, religiosas, artísticas, literarias, sociales, políticas o étnicas que no vulneren los valores constitucionales” Además, contiene una máxima propia del carácter civil de estas entidades como es el hecho de que "no pueden perseguir el lucro como fin principal, ni pueden tener por fin el lucro para sus miembros o terceros" (art. 168, segundo párrafo). Se consagran, pues, las doctrinas tradicionales en la materia; al respecto, se sostuvo que "la idea de lucro repugna así al derecho asociacional y lo niega"[35], aspecto que claramente se encuentra claramente contrapuesto a lo que implica en la actualidad el futbol, el cual se ha convertido en un espectáculo de masas que mueve millones de pesos por año.
Otro aspecto importante a considerar es el art. 173 el cual exige que "los integrantes del órgano de fiscalización deben contar con título profesional que habilite para esas funciones", prohibiéndose que sean miembros de la comisión directiva o los certificantes de los estados contables de la asociación”, debido a que en la práctica en muchos clubes deportivos relativiza la importancia de estos órganos. Esto se debe a la modificaciones incorporadas en el nuevo código, apuntan a una "profesionalización" en la tarea del órgano de fiscalización, tantas veces necesaria para lograr un correcto contralor de las gestiones, que se suma, claramente, a las facultades estatales al respecto (art. 174). Deberán, pues, aggiornarse los distintos estatutos a esta requisitoria, lo que puede traer algún tipo de problema en aquellos clubes de menor envergadura.
Finalmente, en relación a la responsabilidad de los miembros del órgano de administración, el Código Civil y Comercial no contiene normas específicas sobre su atribución. Sin embargo, la aplicación supletoria de la Ley de Sociedades Comerciales soluciona dicha omisión (cfr. art. 186). En este punto, dichos preceptos son concordantes con las previsiones, al respecto, del art. 6, inc. b) del Estatuto de AFA. Allí se establece, expresamente, que "las comisiones directivas de las instituciones afiliadas: 1º) No podrán contratar o asumir compromisos que afecten al patrimonio del Club, conforme sus propios estatutos, por una plazo mayor de dos años (desde la fecha del contrato o compromiso), salvo que resulten facultadas para ello por una Asamblea Extraordinaria; 2º) Los miembros de las comisiones directivas de los clubs afiliados serán responsables en el ejercicio de sus funciones y responden ilimitada y solidariamente hacia la institución, los asociados y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, así como por la violación de la Ley, el Estatuto o el Reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el Estatuto, el Reglamento o decisión asamblearia. Podrá quedar exento de responsabilidad el directivo que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta, debiendo dar noticia a quienes corresponda (a la Comisión Directiva, a la Asamblea, al Organo Fiscalizador o a la autoridad competente). La misma responsabilidad les cabrá para el caso de que se causen perjuicios a la institución que dirigen por incumplimiento del Estatuto de AFA, sus Reglamentos y Resoluciones...". Será éste, pues, el régimen que se aplique a dicho tópico, que resulta tan importante al momento de evaluar los aciertos o desaguisados patrimoniales de las diferentes gestiones.
Compliance: una estrategia para la prevención de casos de corrupción en el futbol [arriba]
En el mundo empresarial, en general y del futbol en particular, los riesgos penales son una parte de los que afronta toda organización. Los órganos de gobierno de la sociedad, y en particular el órgano de administración, deben procurar una adecuada atención sobre ellos[36]. La incorporación de sistemas de prevención del delito adquirió en nuestro sistema jurídico mayor relevancia tras la sanción de la ley anteriormente desarrollada.
En esta dirección, el Compliance representa un sistema de buenas prácticas que permite clasificar los riesgos legales a los que se enfrentan las empresas y establecer mecanismos internos de prevención, gestión, reducción y control de los mismos, permitiendo el traslado de valores éticos a todas las áreas de la empresa para prevenir el blanqueo de capitales, asegurar la protección de datos, incorporar políticas anticorrupción (Integrity Compliance), prevenir el delito fiscal, los delitos contra los consumidores, contra la competencia, medio ambiente y otros riesgos específicos en el ámbito de la actividad.
La implantación de estos sistemas es de especial importancia para los clubes de fútbol, dados los riesgos penales a que quedan sujetos, ya que estos, como mencionamos previamente poseen responsabilidad penal como personas jurídicas, que al igual que las federaciones, desempeñan funciones tanto publicas como privadas. Algunas de las conductas punibles en la ley 27.401 son:
- Cohecho y tráfico de influencias, nacional y trasnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del código penal
- Concusión, prevista por el articulo 268 del Código Penal
- Enriquecimiento Ilícito de funcionarios y empleados, previsto por los artículos 268 del Código Penal
- Balances e informes falsos agravados, previstos por el articulo 300 bis del código penal.
A pesar de todo lo mencionado con anterioridad, la Asociación de Futbol Argentino (AFA), y por ende todos los equipos de nuestro país que de ella depende no cuentan en la actualidad con un programa de integridad, ya que, si bien esto se encuentra incluido en la ley mencionada, solo es obligatorio para aquellos a quienes contraten el Estado Nacional.
La implementación de estos programas les permitiría mostrarse y actuar como entidades serias, profesionales y sobre todo que gozan de buen gobierno y por lo tanto de buena reputación. Nos resulto interesante mencionar el caso de España, en donde la Liga de Fútbol Profesional (LFP) ha aprobado la inclusión en el artículo 55 punto 20 de sus estatutos de régimen interno un nuevo requisito para la afiliación como es la obligación de haber acreditado la implantación efectiva de modelos de prevención de delitos, es decir que para poder participar de la temporada 2016/2017 se les exigía a los clubes que quisieran inscribirse en la competencia que tuviesen acreditado un modelo de Compliance. Complementariamente la Liga creo el Órgano de Cumplimiento Normativo, órgano en principio unipersonal dependiente de la Comisión Delegada de la Liga, presentando como principal objetivo el de difundir la información sobre el Compliance y formar a los clubes para que puedan desarrollar estos programas
Por otra parte, el interés Compliance no se agota en la mera exigencia administrativa, si no que la misma debería ser adoptada por la persona jurídica, en este caso los clubes de fútbol y otras entidades deportivas por medio del cumplimiento de los siguientes pasos:
1. Conocimiento de la entidad deportiva y análisis de las áreas de responsabilidad penal: a través de las reuniones de trabajo y del análisis de la documentación, se indaga sobre cuestiones específicas de su actividad y de cómo la llevan a cabo, en aras a poder realizar una Memoria lo más exacta y personalizada posible.
2.Verificación del cumplimiento de las normativas legales por parte de la entidad deportiva: se analizan los momentos en los que pudieran cometerse actos potencialmente constitutivos de ilícito penal y se evalúan los riesgos. A partir de estas evaluaciones, se elabora un Mapa de Riesgos que permite ver gráficamente los puntos en los que se debe prestar especial atención.
3. Adopción de medidas correctoras necesarias: junto con el análisis de los medios con los que se cuenta para prevenir la comisión de hechos ilícitos se añaden los comportamientos prohibidos y las recomendaciones para prevenir la comisión de hechos ilícitos.
4. Creación de los protocolos y documentos: los protocolos internos con los que cuenta la empresa son una parte importante de un programa de Compliance. Sin embargo, si detectamos que hay algún protocolo sobre algún tema específico que debería estar, lo elaboraremos nosotros mismos y lo anexaremos a la Memoria.
5. Formación e implantación: todo proceso de implantación de un programa de Compliance finaliza con la formación al personal de la entidad deportiva, fundamental para que todos los miembros de la organización sean conscientes de en qué procesos han de prestar especial atención.
Una de las estrategias que consideramos podría llegar a funcionar para poder implementar a nivel del futbol argentino es la implementación de un programa a nivel de la AFA y desde allí la capacitación e implementación en cada uno de los clubes que de esta asociación dependen, siendo fundamental dadas las diferencias de tamaño y de recursos en los clubes, que se ajuste al principio de proporcionalidad.
Para garantizar que los programas de Compliance puedan desplegar todos sus efectos y no se trata de simples operaciones de maquillaje es necesario recurrir a auditorías periódicas basadas en estándares de prestigio internacional, lo que constituye una práctica responsable que permite asegurar el respeto por la organización de las políticas estatales en materia penal.
El fútbol es el estadio final de la globalización, no existe actualmente un fenómeno más global y su imperio no conoce fronteras ni límites. Por este motivo y si bien en nuestro país aun lo clubes siguen siendo considerados como entidades civiles sin fines de lucro, se han convertido en la actualidad en importantísimas empresas que generan millones de pesos por año y por lo tanto no se encuentran exentos de tan temida criminalidad empresaria, que tira por a borda uno de sus preceptos originarios que fue el de bregar por el bien común. Además, los frecuentes escándalos judiciales relacionados con la corrupción en la gestión de federaciones y clubes de fútbol han llevado a cuestionar la utilidad de los sistemas externos de prevención del delito y a dirigir la atención hacia las propias organizaciones.
En nuestro país existen diferentes marcos normativos nacionales dados por la Ley 27.401 y el Código Civil Comercial en sus artículos 168 a 186, los cuales intentan dar respuestas penales, por medio de un cambio de paradigma que permitan una concepción más amplia de la responsabilidad penal. Este hecho es fundamental ya que las personas jurídicas, en este caso representadas por las entidades deportivas, tienen en cualquiera de sus acepciones, un papel central en la sociedad actual.
Todo lo anteriormente mencionado debería motivar la incorporación de sistemas de prevención de riesgos penales o Criminal Compliance adecuados a los actuales estándares internacionales, fundamentales para la prevención de los delitos de corrupción asociados a la gestión de entidades deportivas.
Si bien la implementación de los mismos puede darle trasparencia y credibilidad tanto a la AFA como a cada uno de los clubes, es muy importante evitar que se conviertan en meras prácticas estéticas orientadas meramente a mantener la reputación de los clubes, siendo necesario el monitoreo permanente no solo internamente, sino a través de organismos externos e independientes para adverar que su eficacia es real.
- Bernd Schünemann, Cuestiones básicas de dogmática jurídico penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa. Anuario de derecho penal y Ciencias Penales. 1998-II pág. 531
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- Kurt Seelman PUNIBILIDAD DE LA EMPRESA: CAUSAS, PARADOJAS Y CONSECUENCIAS. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ORGANOS Y REPRESENTANTES. ARA Editores, 2002. Coordinador GARCÍA CAVERO PERCY.
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[1] Ley 27.401. Responsabilidad Penal. Año 2017
[2] FIFA. (2011). Contribución Historia de FIDA a Interpol en la lucha a largo plazo contra el amaño de partidos.
[3] Transparencia Internacional España. (2016). Índice de Transparencia de los Clubs de Fútbol (NFUT)
[4] GARCÍA CABA, M.M. (2017): El buen gobierno deportivo y el derecho de la Unión Europea situación actual y perspectivas de futuro, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, nº 55, 2017, pp. 395-426. 13
[5] Myers Gallardo, Alfonso (2015). «10». En Carrillo del Teso, Ana & Myers Gallardo, Alfonso. Corrupción en el deporte. Represión penal ¿necesaria?. Universidad de Salamanca, España.: Ratio Legis. p. 195-216
[6] Europol.(2019) Proyecto de Análisis de la Corrupción en Deportes.
[7] BOUDREAUX, C. et al. (2016): Bend it like FIFA: Corruption on and off the Pitch, ob. cit., pp.866-878. 17
[8] FIFA. 2016. The Reform process
[9] FIFA. (2013) Principles of good governance in sport. EU Work Plan for Sport 2011-2014
[10] GARCÍA CABA, M.M., (2016) Las nuevas normas de buen gobierno de la FIFA: un ejemplo extrapolable al resto del fútbol (y del deporte), Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y entretenimiento, nº 51, pp. 485-517
[11] FREGA NAVIA, Ricardo, Hacia un nuevo modelo en el deporte profesional: asociaciones civiles deportivas, sociedades anónimas deportivas y gerenciamiento, en Cuadernos de Derecho Deportivo, No 1, Ad Hoc, Bs.As., 2001, pág. 16.
[12] Estatuto de la AFA. Artículo 6, inc. b), apartado 2º)
[13] La super liga dio el puntapié Inicial. 2017. Publicada en Pagina 12
[14] Righi Esteban, Los delitos económicos, edit. Ad-Hoc, 2000, pág. 123
[15] Ley 27.401. Responsabilidad Penal. Año 2017
[16] Derecho Penal Laboral, edit. BdeF, 2010.
[17] Bernd Schünemann, Cuestiones básicas de dogmática jurídico penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa. Anuario de derecho penal y Ciencias Penales. 1998-II pág. 531
[18] Kurt Seelman PUNIBILIDAD DE LA EMPRESA: CAUSAS, PARADOJAS Y CONSECUENCIAS. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS ORGANOS Y REPRESENTANTES. ARA Editores, 2002. Coordinador GARCÍA CAVERO PERCY.
[19] Convención Interamericana contra la Corrupción. 1997. Boletin Oficial.
[20] ONU. 2000. CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL Y SUS PROTOCOLOS.
[21] Ley 25.632. CONVENCION INTERNACIONAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL. Año 2002
[22] ONU. Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. 2004
[23] Ley 26. 097. Convenciones. Año 2006
[24] Ley 27.401. Responsabilidad Penal. Año 2017
[25] Gil Donnari, Mercedes y Marcos, Guillermo A., citado por Orieta, Mariel, “Atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas en el marco de la ley penal tributaria”, revista Doctrina Societaria y Concursal, Errepar, nro. 309, agosto 2013, p. 866, nota al pie 6.
[26] Cornejo Costas, Emilio. 2017 “Polémica por la nueva ley penal para empresas”. Suplemento Económico del diario Clarín, de fecha 30/7/2017, p. 17.
[27] Ley 27.401. Responsabilidad Penal. Año 2017
[28] Jorge, Guillermo. 2018 “Desde el 1 de Marzo rige la ley penal empresaria”, publicado en el diario La Nación.
[29] Ley 27.401. Responsabilidad Penal. Articulo 4. Año 2017
[30] Ley 27.401. Responsabilidad Penal. Año 2017. Articulo 5
[31] Dasso, Ariel G. - Flah, Agustín, “Ética y responsabilidad penal de las sociedades, las reformas legislativas y su relación con los principios del gobierno corporativo (ponencia)”, presentada ante el IV Congreso Argentino en Mercado de Capitales (junio 2017), organizado por el Departamento de Finanzas y el Área Derecho de la Universidad del Cema (UCEMA), publicada en el libro de ponencias de dicho Congreso, ps. 271/285
[32] Favier Dubois (p), Eduardo M. y Favier Dubois (h), Eduardo M., “Las obligaciones contables de los directores. Un caso de Derecho Contable”, revista Doctrina Societaria, Errepar, nro. 278, enero 2011, p. 5 y ss.
[33] Código civil y comercial de la Nacion. Ley 26994. Arts. 320 a 331
[34] Durrieu, Nicolás - Vidal Albarracín, Guillermo, “Ley de responsabilidad de la persona jurídica por hechos de corrupción”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, t. 77, nro. 2, diciembre 2017, p. 42.
[35] PAEZ, Juan L., El derecho de las asociaciones, 2º Edición, Kraft, Bs.As., pág. 60.
[36] GONZÁLEZ-ESPEJO, P., (2009) El informe sobre el fútbol inglés y su gobierno: algunas reflexiones y lecciones para nuestro fútbol, Revista Aranzadi de Derecho de Deporte y Entretenimiento, nº 27, pp. 227-233.
